《刑事诉讼法解释》理解与适用

  目次
  一、《解释》的起草背景与经过
  二、《解释》起草的主要原则

  三、《解释》重点条文的理解与适用
  (一)管辖
  (二)回避
  (三)辩护与代理
  (四)证据
  (五)强制措施
  (六)附带民事诉讼
  (七)期间、送达、审理期限
  (八)审判组织
  (九)公诉案件第一审普通程序
  (十)自诉案件第一审程序
  (十一)单位犯罪案件的审理
  (十二)认罪认罚案件的审理
  (十三)简易程序
  (十四)速裁程序
  (十五)第二审程序
  (十六)在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准
  (十七)死刑复核程序
  (十八)涉案财物处理
  (十九)审判监督程序
  (二十)涉外刑事案件的审理和刑事司法协助
  (二十一)执行程序
  (二十二)未成年人刑事案件诉讼程序
  (二十三)当事人和解的公诉案件诉讼程序
  (二十四)缺席审判程序
  (二十五)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
  (二十六)依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序
  (二十七)附则

  2018年10月26日,十三届全国人大会常委会第六次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称《刑事诉讼法修改决定》),自2018年10月26日起施行。这是继1996年和2012年刑事诉讼法修改后,对中国特色刑事诉讼制度的又一次十分重要的改革与完善。为正确执行修改后刑事诉讼法,最高人民法院根据法律修改情况,结合人民法院审判工作实际,制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2021〕1号,以下简称《解释》),自2021年3月1日起施行。现就《解释》的起草经过、主要原则和重点内容作一介绍。

  一、《解释》的起草背景与经过

  刑事诉讼法是国家的基本法律。《刑事诉讼法修改决定》共26条,对刑事诉讼法18个条文作了修改,同时新增了18个条文,主要涉及完善监察与刑事诉讼的衔接机制、建立刑事缺席审判程序、完善认罪认罚从宽制度和增加速裁程序、为与其他法律相协调所作的修改等四方面内容。修改后刑事诉讼法从290条增加到308条。本次刑事诉讼法修改,幅度不大,但对刑事审判工作的影响十分重大。

  为确保法律准确、有效实施,早在刑事诉讼法修改过程中,根据院领导指示,最高人民法院研究室即密切跟踪立法进程,于2018年5月正式启动修改《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号,以下简称《2012年解释》)的前期准备工作。为确保司法解释起草坚持问题导向,汇集刑事司法实践智慧,最高人民法院研究室向院内相关部门征求司法解释修改意见;并就若干重要专题委托天津、河北、吉林、上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东、河南、湖北、广东、广西、重庆、四川、陕西等十七家省、自治区、直辖市高级人民法院,北京一中院、北京二中院、北京三中院、上海一中院、扬州中院、温州中院、厦门中院、武汉中院等八家中级人民法院,北京朝阳法院、上海长宁法院、广州越秀法院等三家基层人民法院开展前期调研。

  《刑事诉讼法修改决定》通过后,经过反复研究论证,最高人民法院研究室起草出解释稿,并多次征求中央有关部门、地方法院的意见,不断修改完善。特别是,《解释》注重吸收近年来刑事程序法学研究的最新成果,在起草过程中邀请十余位刑诉法专家进行论证、提出意见,确保司法解释荟萃刑事审判经验与理论成果,最大限度实现实践与理论的有机结合。2020年12月7日,最高人民法院院长、首席大法官周强主持召开最高人民法院审判委员会第1820次会议,审议并通过《解释》。

  《解释》共计27章、655条、9万余字,历经最高人民法院刑事审判专业委员会八次审议和最高人民法院审判委员会全体会议三次审议,是最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释,也是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一。与《2012年解释》相比,《解释》增加“认罪认罚案件的审理”“速裁程序”“缺席审判程序”三章,增加了107条,作了实质修改的条文超过200条。

  《解释》的起草,得到了中央有关部门、最高人民法院院内有关部门和地方法院的大力支持。有关部门的领导和同志多次参与解释稿的研究论证工作,提出了很多宝贵的意见,发挥了重要作用。

  《解释》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,认真学习贯彻习近平法治思想,全面总结我国刑事审判实践的新情况、新问题,对刑事审判程序的有关问题作了系统规定。作为人民法院适用刑事诉讼法的基本司法解释,《解释》的公布施行,对于人民法院严格依照法定程序正确履行刑事审判职责,规范办案活动,保障诉讼权利,提高办案质量,确保修改后刑事诉讼法的统一正确实施,实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一具有重要意义。

  二、《解释》起草的主要原则

  为确保《解释》合法、准确、科学,能够切实发挥规范、统一、明确法律具体适用的功能,在起草过程中,着重坚持了以下几项原则:

  一是坚持法治思维,遵循立法精神。司法解释是对法律具体应用的解释,必须以法律为准绳,在法律框架内进行解释。在《解释》起草过程中,始终把依法解释作为最基本的要求,强调每一个解释条文、每一项解释内容都必须符合法律规定、符合法律精神。涉及到诉讼权利的,必须充分保障;涉及到权利限制的,必须于法有据;涉及到审判职责的,必须严格落实。例如,在起草过程中,曾有意见提出,实践中经常发现通过连续怀孕逃避刑罚执行的情形,此类案件影响恶劣,监外执行的期间不应计入执行刑期。其他国家和地区也有类似做法。经研究认为,上述观点虽然具有实质合理性,但根据我国刑事诉讼法规定,只有通过贿赂等非法手段骗取暂予监外执行或者在监外执行期间脱逃的,有关期间才不计入执行刑期,故无法在《解释》中作出规定,只能在将来修改立法时提出建议。又如,尽管死缓案件二审一律开庭有很多现实困难,需要做大量准备、协调工作,但考虑到法律规定“被告人被判处死刑的上诉案件”二审应当开庭,《解释》明确规定死缓二审案件应当一律开庭审理。

  二是尊重和保障人权,强化诉权保障。尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则,是坚持以人民为中心这一中国特色社会主义法治本质要求的具体体现。《解释》严格落实这一宪法原则,依照刑事诉讼法的规定,通过具体制度设计,充分保障被告人的辩护权以及获得法律帮助的权利,充分保障辩护律师的各项权利。例如,与传统犯罪“单打独斗”有所不同,当前不少犯罪呈现出“协同作案”的局面,导致刑事案件普遍存在多被告人的现象。基于方便审理的考虑,对不少案件分案审理,虽然保证了审判的顺利进行,但对当事人质证权的行使造成了影响。基于充分保障质证权的考虑,《解释》要求以同案同审为原则、以分案审理为例外,分案审理应当以有利于保障庭审质量和效率为原则,强调分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。而且,审理过程中,必要时可以传唤分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。又如,司法实践中对于讯问录音录像的性质存在不同认识,对于随案移送的录音录像,往往以“防止录音录像传播”为由禁止辩护律师查阅。为了切实保障辩护律师的查阅权,《解释》明确规定,对作为证据材料向人民法院移送的录音录像,辩护律师申请查阅的,人民法院应当准许。

  三是坚持以审判为中心,有效维护司法公正。推进以审判为中心的诉讼制度改革是党的十八届四中全会部署的重大改革任务。近年来,这一改革在刑事立法和司法实践领域已取得一系列成果,积累了很多有益经验。《解释》充分吸收相关成果和经验,在证据审查判断、非法证据排除、繁简分流机制、庭前准备程序、庭审实质化、涉案财物处置等诸多方面,有针对性地作出具体规定,确保体现以审判为中心的改革要求,保障改革顺利进行并继续深化。

  四是坚持问题导向,荟萃审判经验与理论成果。随着经济社会发展、法治建设深入,近年来,刑事审判出现了一些新情况,需要研究解决;理论界推出了一些新成果,需要及时吸收。为满足实践需求、体现时代发展,《解释》高度重视、充分听取全国法院特别是一线办案法官的建议,反复征求各方面的意见,邀请知名专家进行论证,以最大限度地凝聚各方面的共识和智慧,确保解释能够妥当解决实际问题,取得良好效果。例如,规范并案和分案审理程序、增设部分发回重审规定、完善上诉不加刑规则等,就是根据近年来刑事审判工作中反映出的新问题,经过充分征求意见、研究论证后作出的制度创设。可以说,《解释》是全国法院、各方面集体智慧的结晶。

  三、《解释》重点条文的理解与适用

  《解释》条文众多,因篇幅所限,以下仅就其中的重点内容,主要是根据《刑事诉讼法修改决定》新增,以及对《2012年解释》和相关司法解释、规范性文件有所修改的内容,在理解和适用中需要注意的问题作一介绍。

  (一)管辖

  《刑事诉讼法修改决定》未涉及管辖问题。《解释》第一章沿用《2012年解释》第一章“管辖”的条文,并根据司法实践反映的情况,特别是当前犯罪形态多样,流动性犯罪、新类型犯罪增多,管辖问题日趋复杂的情况,作了修改完善,主要涉及:(1)明确海上犯罪、在列车以及其他交通工具上犯罪等的管辖规则;(2)规范指定管辖;(3)明确并案和分案处理的相关规则。

  1.在内水、领海犯罪的管辖规则

  《解释》第四条吸收《最高人民法院、最高人民检察院、中国海警局关于海上刑事案件管辖等有关问题的通知》(海警〔2020〕1号,以下简称《海上刑事案件管辖通知》)第一条第一项的规定,明确了在中华人民共和国内水、领海发生的刑事案件的管辖规则,规定:“在中华人民共和国内水、领海发生的刑事案件,由犯罪地或者被告人登陆地的人民法院管辖。由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”

  需要注意的是,《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》(法释〔2016〕16号)第一条规定:“本规定所称我国管辖海域,是指中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架,以及中华人民共和国管辖的其他海域。”据此,《解释》第四条规定的“内水”应当是指领海基线向陆一侧的海上水域。

  2.在列车上犯罪的管辖规则

  《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》(法释〔2012〕10号)第一条第三款规定“在列车上的犯罪,由犯罪发生后该列车最初停靠的车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖”。根据实践反映的问题,《解释》第五条作了修改完善,规定:“被告人在列车运行途中被抓获的,由前方停靠站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。必要时,也可以由始发站或者终点站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。”“被告人不是在列车运行途中被抓获的,由负责该列车乘务的铁路公安机关对应的审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖;被告人在列车运行途经车站被抓获的,也可以由该车站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。”

  对比可以发现,《解释》第五条重新确立了在列车上犯罪的管辖规则。具体而言:(1)当前一些铁路运输法院处于改革期,有些地方已经把铁路运输案件交给地方法院管辖。因此,一概要求“铁路运输法院管辖”,与实际不符。(2)本条规定由“前方停靠站”而非“最初停靠站”所在地的负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖,主要考虑:“最初停靠站”只能是发现犯罪后停靠的第一个站点,而第一个站点有大有小,小站点可能根本没有警力羁押犯罪嫌疑人,不便于管辖,而用“前方停靠站”则涵盖范围更广,更符合实际需求。(3)在一些案件中,列车刚刚驶出始发地即发生犯罪案件并抓获犯罪嫌疑人,在此种情况下,由列车始发地的负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖,更具合理性。(4)对于被告人不是在列车运行途中被抓获的,规定由负责该列车乘务的铁路公安机关对应的审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。但是实践中存在被告人实施犯罪后下车,在车站即被抓获的情形。为便于执法办案,避免移送案件浪费侦查资源,此种情形也可以由该车站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。

  3.在国际列车上犯罪的管辖规则

  《2012年解释》第六条规定:“在国际列车上的犯罪,根据我国与相关国家签订的协定确定管辖;没有协定的,由该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。”实践中存在国际列车在离开最后一座中国车站后,行为人在中国境内实施犯罪,但前方无停靠的中国车站的情形,无法依据现有规定进行管辖。鉴此,《解释》第六条作了修改完善,规定:“在国际列车上的犯罪,根据我国与相关国家签订的协定确定管辖;没有协定的,由该列车始发或者前方停靠的中国车站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。”

  4.在中华人民共和国领域外的中国船舶内犯罪的管辖规则

  《2012年解释》第四条规定:“在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪,由该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖。”实践中,有的在中国领域外航行的中国船舶内发生犯罪后,船舶可能并不马上返航回国,而是继续向外航行,只是将犯罪嫌疑人带回我国。对此种情形,依据《2012年解释》第四条的规定确定管辖可能并不适当。为此,《海上刑事案件管辖通知》第一条第二项增加规定被告人登陆地、入境地的人民法院作为管辖选择地。经吸收上述规定,《解释》第七条规定:“在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪,由该船舶最初停泊的中国口岸所在地或者被告人登陆地、入境地的人民法院管辖。”

  5.中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪的管辖规则

  《2012年解释》第八条规定:“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪,由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖;被害人是中国公民的,也可由被害人离境前居住地的人民法院管辖。”鉴于海上刑事案件的被告人通常是从海上登陆,同时,考虑到被告人或者被害人入境后的居住地可能与离境前居住地不一致的情况,为便于案件办理,《海上刑事案件管辖通知》第一条第三项增加规定了相关管辖连接点。经吸收上述规定,《解释》第十条规定:“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪,由其登陆地、入境地、离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖;被害人是中国公民的,也可以由被害人离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖。”

  6.外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的管辖规则

  《2012年解释》第九条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的,由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖。”鉴于海上刑事案件的特殊性,《海上刑事案件管辖通知》第一条第四项增加规定被告人登陆地的人民法院也可以管辖。经吸收上述规定,《解释》第十一条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的,由该外国人登陆地、入境地或者入境后居住地的人民法院管辖,也可以由被害人离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖。”

  7.对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的管辖规则

  《2012年解释》第十条规定:“对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权的,由被告人被抓获地的人民法院管辖。”由于海上刑事案件的特殊性,实际办案中可能存在犯罪嫌疑人在我国领海以外(如公海)被抓获的情形,无法依据《2012年解释》第十条的规定进行管辖。基于此,《海上刑事案件管辖通知》第一条第五项增加规定被告人入境地、登陆地的人民法院也可以管辖。经吸收上述规定,《解释》第十二条规定:“对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,由被告人被抓获地、登陆地或者入境地的人民法院管辖。”

  8.关于指定管辖规则

  《2012年解释》第十八条规定:“上级人民法院在必要时,可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。”据此,上级法院的指定管辖似只能针对下级法院已经管辖的案件,这与实践需求和操作不完全相符。调研中,地方法院普遍建议明确指定管辖的具体情形。

  经研究认为,被指定管辖的人民法院可以是本来就有管辖权的法院,也可以是本来没有管辖权,但是因为更为适宜审理案件而被赋予管辖权的法院。实践中,具体情形包括:(1)管辖不明或者存在争议的案件。(2)国家工作人员犯罪,不宜由其犯罪地或者居住地人民法院管辖的案件。例如,司法机关工作人员犯罪,因所在单位工作人员可能系其同事,依法需要回避。为避免其任职辖区人民法院审判案件引发争议,将案件指定由其他法院管辖,更为妥当。再如,重大职务犯罪案件通常指定被告人任职地点以外的法院管辖。(3)其他需要指定管辖的案件。例如,人民法院工作人员的近亲属犯罪的(犯罪地或居住地属于该院辖区),虽然不属于国家工作人员犯罪,但根据具体情况,也可能不宜由该院管辖,需要指定其他人民法院管辖。再如,专业性较强的刑事案件,可以指定具有相关审判经验的法院管辖。基于此,《解释》第二十条第二款规定:“有关案件,由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的,上级人民法院可以指定下级人民法院管辖。”

  需要提及的是,征求意见过程中,有意见提出,司法实务中指定管辖过于随意,甚至泛化,与刑事诉讼法的规定似有不符。经研究,采纳上述意见,本条第二款将指定管辖限定在“由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的”情形,以防止不当适用。

  9.关于并案审理规则

  从实践来看,人民法院受理案件后,发现被告人还有犯罪的,主要包括以下情形:发现被告人还有犯罪被立案侦查、立案调查的;发现被告人还有犯罪被审查起诉的;发现被告人还有犯罪被起诉的。对于上述情形,应当区分情况进行处理。其中,对于起诉至人民法院的,可以并案审理;涉及同种罪的,一般应当并案审理。

  司法实践反映,并案审理不仅涉及到人民法院,还涉及到人民检察院。如果前后两案是起诉至同一人民法院的,并案处理相对容易操作;如果起诉至不同法院,特别是不同省份的法院的,并案处理就涉及两地法院、两地检察院的工作衔接和配合,具体操作程序繁杂、费时费力、十分困难。基于此,《解释》第二十四条第一款规定:“人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的,可以并案审理;涉及同种犯罪的,一般应当并案审理。”

  需要注意的是,本条第一款规定“一般应当”并案审理的限于涉及同种罪的情形。从应然层面而言,对于同种罪,特别是分案处理可能导致对被告人刑罚裁量不利的,应当并案审理。有些案件,确实无法与原提起公诉的人民检察院、拟并案审理的人民法院对应的人民检察院以及上级人民检察院协商一致的,只能分案处理,在刑罚裁量时酌情考虑。故而,本条第一款使用的表述是“一般应当”而非“应当”;对于分案处理对被告人的刑罚裁量无实质不利影响(如一罪被判处死刑、无期徒刑,采用吸收原则进行并罚的)和确实无法就并案问题协商一致的,可以分案审理。

  《解释》第二十四条第二款明确了人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的并案处理规则,规定:“人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的,可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理,但可能造成审判过分迟延的除外。”据此,此种情形下,应当参照第一款规定的原则协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理。实践中,如果确实协商不成的,可以继续审理。有些案件强行要求并案处理,可能导致审理时间过长,判前羁押时间人为加长,反而对被告人不利。

  《解释》第二十四条第三款进一步明确了依照前两款规定并案处理后的管辖规则,规定:“根据前两款规定并案处理的案件,由最初受理地的人民法院审判。必要时,可以由主要犯罪地的人民法院审判。”需要注意的是:(1)之所以规定“由最初受理地的人民法院审判”而非“由最初受理的人民法院审判”,主要考虑:如果最初受理的是基层法院,而还有罪行是由地市级检察院审查起诉,则并案时就不是由最初受理的基层法院,而是由最初受理地的中级人民法院管辖。(2)考虑到有些案件由主要犯罪地人民法院审判更为便利,故规定“必要时,可以由主要犯罪地的人民法院审判”。如果多个犯罪不属于同级人民法院管辖,一般可以认为属于中级人民法院管辖的犯罪属于主要犯罪,从而适用上述规定,由该中级人民法院并案处理。

  此外,《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》(法复〔1993〕3号)规定:“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后,刑罚还没有执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪,都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉,判决尚未发生法律效力的,第二审人民法院在审理期间,发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的,第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第三项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,第一审人民法院重新审判时,不适用刑法关于数罪并罚的规定。”司法实践反映,该批复要求二审法院发现被告人有同种漏罪没有判决的,一律发回一审人民法院重新审判,出发点在于避免被告人因为分案处理在刑罚裁量上遭致不利后果,但是规定过于绝对,在一些案件中不具有可操作性。问题相对突出的有两种情形:一是被告人被判处无期徒刑、死刑的,分案审理对其刑罚裁量并无实质不利的;二是一些案件无法与人民检察院在并案审理上协调一致的。前一种情形分案处理并无不妥,后一种情形只能分案处理。基于此,《解释》第二十五条在该批复的基础上,根据司法实践反映的问题作了相应调整,规定:“第二审人民法院在审理过程中,发现被告人还有其他犯罪没有判决的,参照前条规定处理。第二审人民法院决定并案审理的,应当发回第一审人民法院,由第一审人民法院作出处理。”具体而言,根据本条规定,第二审人民法院在审理过程中,发现被告人还有其他犯罪被起诉,决定发回第一审人民法院并案审理的,由第一审人民法院根据下列规则作出处理:(1)对于其他犯罪尚未作出生效判决的,应当并案审理。对于其他犯罪系同种犯罪的,不能适用数罪并罚的规定;对于其他犯罪系异种犯罪的,应当根据刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。(2)对于其他犯罪已经作出生效判决,但刑罚尚未执行完毕的,应当根据刑法第七十条的规定进行数罪并罚。

  (二)回避

  《刑事诉讼法修改决定》未涉及回避问题。《解释》第二章沿用《2012年解释》第二章“回避”的条文,并根据司法实践反映的情况作了修改完善,主要涉及:(1)根据《监察法》和司法改革要求对相关条文作了修改;(2)明确对出庭检察人员的回避申请不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的处理规则。

  1.关于审判人员参与过本案其他刑事诉讼活动的回避情形

  《监察法》规定监察机关对职务犯罪的调查权和移送审查起诉权。因此,参与过案件调查工作的监察人员,如果调至人民法院工作,也不得担任本案的审判人员。基于此,《解释》第二十九条第一款对《2012年解释》第二十五条第一款的规定作出修改完善,规定:“参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员,调至人民法院工作的,不得担任本案的审判人员。”

  此外,《解释》第二十九条第二款规定:“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判。但是,发回重新审判的案件,在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的,原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。”需要注意的是,本条第二款的用语是“参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员”,而非“参与过本案审判工作的审判人员”。因此,法官助理、书记员不在其中。讨论中,有意见提出,本条第二款规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判”,此处的“不得再参与本案其他程序的审判”是否包括“参与审委会讨论”?例如,发回重审的案件需要提交审委会讨论,原审是承办法官、发回重审时是审委会委员的,是否还有发表意见及投票的权利?经研究认为,审委会对案件有最终决定权,故“不得再参与本案其他程序的审判”当然包括“参与审委会讨论”,作为原承办法官的审委会委员不宜再发表意见及投票。但是,如原审时即经过审委会讨论,上级法院发回重审后仍需经过审委会讨论的,由于本条将适用范围明确限定为“合议庭组成人员或者独任审判员”,故不适用上述规则,不能据此认为原审参与审委会讨论的委员都需要回避。如果适用上述规则,可能导致案件无法处理,不具有可操作性。征求意见过程中,有意见提出,“本案其他程序”是否仅指刑事诉讼法第三编的第一审、第二审、死刑复核、审判监督程序,司法实践中容易产生歧义,建议对“本案其他程序”的内涵进一步明确。理由是:刑事诉讼法第三编规定了第一审、第二审、死刑复核、审判监督程序,第五编还规定了特别程序,这两编规定的都是审判程序,且部分审判程序存在密切关联。例如,贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件的被告人在审判过程中死亡,法院依法裁定终止审理;同时,对于因需要追缴其违法所得及其他涉案财产而启动特别没收程序的,特别没收程序是否属于本案其他程序,原合议庭人员能否继续审理,实践中会存在争议。被告人在特别没收程序中归案,同样也存在类似问题。经研究认为,上述情形不需要适用回避的规定。主要考虑:(1)“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判”的规定限于“本案”,即同一个案件。对于普通程序与缺席审判程序、违法所得没收程序、强制医疗程序等特别程序之间的转换,由于案由发生变化,不再属于同一案件,自然不受本条规定的限制。(2)对于上述情形,由同一审判组织继续审理,不仅不会影响公正审判,而且由于原审判组织熟悉案件相关情况,更加便利于审判。故而,不需要适用回避制度。(3)关于特别程序的相关条文,有的可以当然推导出不需要另行组成合议庭。例如,《解释》第六百三十八条第一款规定:“第一审人民法院在审理刑事案件过程中,发现被告人可能符合强制医疗条件的,应当依照法定程序对被告人进行法医精神病鉴定。经鉴定,被告人属于依法不负刑事责任的精神病人的,应当适用强制医疗程序,对案件进行审理。”此处明显是指直接转换为强制医疗程序,不需要另行组成合议庭。

  对于发回重新审判的案件,在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的,根据本条第二款的规定,原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判”的限制。征求意见过程中,有意见提出,发回重新审判的案件,一审作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的,原合议庭组成人员不得再参与该案件审理。理由是:发回重审的案件再次进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序后,由原合议庭审理,固可提高效率,但似难以避免先入为主,影响案件公正审理。经研究认为,对于发回重新审判的案件,原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的合议庭组成人员对案件情况比较熟悉,清楚发回重审的原因。案件再次进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序后,由原合议庭审理,不会影响司法公正,而是能更好地审查一审法院是否解决了原来存在的问题,重新作出的裁判是否合法、合理,可以兼顾公正与效率,故未采纳上述意见。

  2.关于申请出庭的检察人员回避的处理

  《2012年解释》第三十一条规定:“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的,人民法院应当决定休庭,并通知人民检察院。”实践反映,如果当事人及其法定代理人所提申请根本不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定的情形,没有必要休庭,应当由法庭当庭驳回,以保证庭审的有序推进。经研究,采纳上述意见,《解释》第三十六条规定:“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的,人民法院应当区分情况作出处理:(一)属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请,应当决定休庭,并通知人民检察院尽快作出决定;(二)不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请,应当当庭驳回,并不得申请复议。”

  (三)辩护与代理

  《刑事诉讼法修改决定》对辩护与代理作了三个方面的修改:一是增加规定被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人不得担任辩护人;二是增加值班律师制度;三是与监察体制改革相衔接,删除辩护律师会见“特别重大贿赂犯罪”案件的犯罪嫌疑人应当经侦查机关许可的规定。《解释》第三章根据修改后刑事诉讼法的规定,对《2012年解释》第三章“辩护与代理”的条文作了修改完善,主要涉及:(1)对刑事诉讼法作出调整的条文作出照应规定或者修改,特别是明确值班律师的阅卷权及参与诉讼活动有关问题;(2)明确辩护人应当及时提交书面辩护意见;(3)明确相关录音录像的查阅规则;(4)删去辩护人、诉讼代理人复制案卷材料收取费用的规定;[《2012年解释》第五十九条规定:“辩护人、诉讼代理人复制案卷材料的,人民法院只收取工本费;法律援助律师复制必要的案卷材料的,应当免收或者减收费用。”财政部、国家发改委《关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知》(财税〔2017〕20号)要求“停征涉及个人等事项的行政事业性收费”,其中包括“复制费(含案卷材料费)”;并规定:“取消、停征或减免上述行政事业性收费后,有关部门和单位依法履行管理职能所需相关经费,由同级财政预算予以保障,不得影响依法履行职责。”据了解,实践中不少地方对复制案卷材料早已停收费用。鉴此,删去《2012年解释》第五十九条的规定。(5)明确律师助理参加庭审的规则。

  1.关于指定辩护与委托辩护并存的处理规则

  从实践来看,有的案件法律援助机构指派律师为被告人提供辩护,被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的,如何处理,存在不同做法。经研究认为,委托辩护是刑事诉讼法赋予被告人的基本诉讼权利,应当予以充分保障。在指定辩护和委托辩护并存的情况下,应当赋予被告人选择权,以其意思表示为准,否则会产生对审判公正性的质疑。基于此,《解释》第五十一条规定:“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护,被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的,应当听取被告人的意见,由其确定辩护人人选。”

  2.关于讯问录音录像的查阅规则

  关于侦查讯问录音录像,《最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》(〔2013〕刑他字第239号,本条简称《批复》)规定:“自人民检察院对案件审查起诉之日起,辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料,但其中涉及国家秘密、个人隐私的,应严格履行保密义务。你院请示的案件,侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放,不属于依法不能公开的材料,在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下,应当准许。”《解释》原本拟吸收上述规定。征求意见过程中,存在不同认识:(1)一种意见建议不作规定。理由是:关于讯问录音录像的性质,目前刑事诉讼法及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》)均将其定性为证明取证合法性的证明材料,有别于证据材料。并且,录音录像中可能涉及到关联案件线索、国家秘密、侦查秘密等,尤其是危害国家安全犯罪案件、职务犯罪案件,较为敏感。如允许复制,在信息化时代,一旦传播到互联网中,可能会带来重大国家安全及舆情隐患。将录音录像定性为“取证合法性的证明材料”而非证据材料,并且根据需要调取,较为符合实际。“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第十九条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(法发〔2017〕15号,以下简称《非法证据排除规定》)第二十二条均采取了上述立场。实践中有个别办案机关将讯问录音录像放入案卷随案移送,这属于因对法律、司法解释理解不到位导致的不规范做法,应当予以纠正,不能因此认为讯问录音录像就是证据。(2)另一种意见认为,讯问录音录像证明讯问过程的合法性,对于律师应该公开。如果将允许查阅、复制的范围限定在“在庭审中举证、质证的且不属于不能公开的材料”,有可能在执行中成为法院限制律师复制的理由。如果讯问录音录像涉密,可以按照涉密规定处理。

  经研究,《解释》第五十四条对《批复》予以吸收并作适当调整,规定:“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像,辩护律师申请查阅的,人民法院应当准许。”具体而言:(1)根据刑事诉讼法第四十条的规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅本案的案卷材料。对于移送人民法院的录音录像,无论是否已经在庭审中举证质证,无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性,均应当属于案卷材料的范围。基于此,本条未再限定为“已在庭审中播放”。而且,移送的证据材料,对诉讼参与人应当是公开的。特别是,在公开审理的案件中举证、质证的相关证据材料,包括录音录像在内,由于不少案件要进行庭审直播,人民群众均可观看、下载。此种情形下,再以“防止录音录像广泛传播”为由禁止辩护律师查阅讯问录音录像,于理不合。即使讯问录音录像涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密,辩护律师为行使辩护权,也是可以查阅的。而且,《解释》第五十五条对此已作充分考虑,专门规定了保密和不得违反规定泄露、披露案件信息、材料的相关问题。(2)较之一般证据材料,讯问录音录像确实具有一定特殊性。特别是作为证明取证合法性的录音录像,可能涉及到侦查办案的策略方法,也可能涉及到其他关联案件和当事人隐私,一律允许复制,恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。从实践来看,允许查阅,即可以满足辩护律师的辩护需要,充分保障其权益。基于此,本条明确为“辩护律师申请查阅的,人民法院应当准许”,即对于查阅申请应当一律准许,但对复制未再作明确要求。(3)本条规定的“讯问录音录像”,不限于作为证据材料移送人民法院的“侦查录音录像”,也包括作为证据材料向人民法院移送的相关监察调查过程的录音录像。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十三条第二款规定:“对于监察机关移送起诉的案件,认为需要调取有关录音、录像的,可以商监察机关调取。”第七十六条规定:“对于提起公诉的案件,被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得,并提供相关线索或者材料的,人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”当然,如果相关监察调查过程的录音录像未移送人民法院的,自然不属于可以查阅的范围。

  3.关于查阅、摘抄、复制案卷材料的保密要求

  《解释》第五十五条强调了查阅、摘抄、复制案卷材料在保密方面的相关要求,规定:“查阅、摘抄、复制案卷材料,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,应当保密;对不公开审理案件的信息、材料,或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料,不得违反规定泄露、披露,不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。”“违反前款规定的,人民法院可以通报司法行政机关或者有关部门,建议给予相应处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

  征求意见过程中,有意见建议删去本条,理由是:《律师法》中已有关于律师违反保密义务的相关规定,律师行业规范中也对此进行了约束,不必在此赘述。关于“人民法院可以要求相关人员出具承诺书”的规定,根据《律师法》第三十八条,律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和当事人隐私。若律师违反保密义务,无论是否出具承诺书,都可以依法依规对其违法或犯罪行为予以追究。经研究,未采纳上述意见。主要考虑:(1)《律师法》、“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》、全国律协《律师办理刑事案件规范》已对相关问题作出明确,本条只是作了照应性规定。(2)实践中,绝大多数律师能够保守在执业活动中知悉的秘密和相关信息,但也有极个别律师违反保密义务,违法违规散布有关案件信息,《解释》作出规定,有利于警示和规制。

  4.关于诉讼代理人查阅、摘抄、复制案卷材料的规则

  《2012年解释》第五十七条规定,诉讼代理人查阅、摘抄、复制案卷材料需经人民法院批准。当前,在强化对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的同时,应当更加注意对被害人权利的保护。而且,从刑事诉讼法理上而言,被害人与被告人同属于当事人,诉讼代理人的权利与辩护人的权利基本相同,应当对诉讼代理人和辩护人在查阅、摘抄、复制案卷材料方面予以同等权利保护。基于此,《解释》第六十五条第一款作出修改完善,规定:“律师担任诉讼代理人的,可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他诉讼代理人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。”

  5.关于律师带助理参加庭审的规则

  《解释》第六十八条吸收“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十五条第二款的规定,明确:“律师担任辩护人、诉讼代理人,经人民法院准许,可以带一名助理参加庭审。律师助理参加庭审的,可以从事辅助工作,但不得发表辩护、代理意见。”据此,辩护律师可以向人民法院申请带一名律师助理参与庭审,从事记录等辅助工作。需要注意的是,本条规定的“发表辩护、代理意见”是概称,包括申请回避、举证、质证、辩论以及发表辩护、代理意见等诉讼行为,这些行为都应当由辩护人、诉讼代理人完成,不能交由律师助理代为实施。

  (四)证据

  《刑事诉讼法修改决定》未涉及证据问题。《解释》第四章在《2012年解释》第四章“证据”条文的基础上,对证据审查判断和综合运用规则作了完善,主要涉及:(1)总结推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的经验和成果,对“三项规程”、特别是《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》(以下简称《非法证据排除规程》)的有关规定予以吸收,进一步丰富细化证据部分的内容;(2)根据司法实践反映的问题,对证据部分与实践相比滞后或者不协调的条文作出调整;(3)鉴于技术调查、侦查证据材料的移送与审查判断等问题存在较大争议,为统一司法适用,增加第八节“技术调查、侦查证据的审查与认定”,对《2012年解释》第一百零七条的规定予以扩展并独立成节,对技术调查、侦查证据材料的审查判断作出专门规定。

  1.关于全案移送证据材料的问题

  《解释》第七十三条规定:“对提起公诉的案件,人民法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送;未随案移送的,应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的,人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”这是根据刑事诉讼法第四十一条“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取”和“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第二十四条“人民检察院向人民法院提起公诉时,应当将案卷材料和全部证据移送人民法院,包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料,证人改变证言的材料,以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料”所作的照应性规定。全案移送证据材料有利于全面查明案件事实,是刑事诉讼的基本规则。从近些年纠正的冤错案件来看,一些案件就是因为没有全案移送证据材料,影响了最终裁判。例如安徽“于英生案”,侦查机关没有随案移送现场发现的第三人的血指纹。后经继续侦查,发现该第三人的血指纹即为真凶的血指纹。基于此,应当要求移送全案证据材料。从司法实践来看,个别案件存在由于未随案移送相关证据材料导致案件存疑的情况,甚至经人民法院调取仍未提供。为将相关法律规定落到实处,切实保障被告人的合法权益,有必要专门规定。

  需要注意的是,本条专门规定“人民检察院未移送的,人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定”,旨在明确人民检察院经调取未移送的处理规则。这意味着因缺乏证据材料导致有关事实存疑的,应当依法作出有利于被告人的认定。例如,在辩方举证证明被告人未满十八周岁的情况下,由于人民检察院拒绝移送相关证据导致年龄存疑的,应当作有利于被告人的认定,即认定其不满十八周岁。

  2.关于调取讯问录音录像的问题

  刑事诉讼法对讯问录音录像问题作了明确,《监察法》第四十一条第二款也规定“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作,应当对全过程进行录音录像,留存备查”。而且,相关主管部门也对重要取证环节的录音录像作了进一步细化规定。但是,从司法实践来看,个别案件仍然存在由于未随案移送相关录音录像导致证据存疑的情况,甚至经人民法院调取仍未提供。为将相关法律规定落到实处,切实保障被告人的合法权益,《解释》第七十四条规定:“依法应当对讯问过程录音录像的案件,相关录音录像未随案移送的,必要时,人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送,导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当依法排除;导致有关证据的真实性无法确认的,不得作为定案的根据。”

  征求意见过程中,有意见建议删去本条。理由是:根据刑事诉讼法和“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》,讯问录音录像无需随案移送,而是根据需要调取。无论是刑事诉讼法还是《非法证据排除规定》,都没有将“未依法对取证过程进行录音录像”或者“录音录像未随案移送”作为排除非法证据的情形。关于检察机关未提供讯问过程录音录像以证明取证合法性的问题,可以依据刑事诉讼法关于非法证据排除的规定处理。经研究,未采纳上述意见。主要考虑:本条规定与上述规范性文件的规定并不矛盾。本条规定的是经人民法院调取仍未移送,进而导致相关证据的真实性、合法性或者关联性无法确认的情形。对此,无论依据哪个规范性文件的规定,还是刑事诉讼基本法理,都不能作为定案的根据。本条规定只是对此类情形予以细化,并无不妥。

  需要注意的是,本条规定的“讯问过程录音录像”不限于侦查讯问过程录音录像,也包括监察调查讯问过程录音录像。《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第二十七条第二款规定:“国家监察委员会对调查过程的录音、录像不随案移送最高人民检察院。最高人民检察院认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的讯问录音录像,可以同国家监察委员会沟通协调后予以调取。”可见,调查过程的录音录像虽然不随案移送,但可以依法调取。

  3.关于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集证据材料的使用

  《解释》第七十五条规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据。”“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织,在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料,视为行政机关收集的证据材料。”需要注意的是:

  (1)刑事诉讼法第五十四条第二款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”实践中,有观点认为,勘验、检查等笔录的客观性强,且往往条件消失后,不能重复制作,而重复鉴定亦无必要,故对于上述行政证据材料,应当承认其刑事证据资格。基于此,本条原本拟增加规定“勘验、检查等笔录”和“鉴定意见”在刑事诉讼中可以作为证据使用。征求意见过程中,有意见提出:“由于行政机关收集勘验、检查等笔录、鉴定意见等证据的程序与刑事诉讼法的规定存在差异,且基于各方面等原因,这些证据可能存在无法有效检验、质证等情况,刑事诉讼法未对行政机关收集的勘验、检查等笔录、鉴定意见在刑事诉讼中的证据效力作出规定。这些证据如果在刑事诉讼中使用,并作为定案的依据,应当严格慎重把握。”另有意见认为,勘验、检查笔录、鉴定意见是有一定主观性的证据材料,与书证、物证等客观性证据不同,不宜采用相同的证据审查认定规则。特别是行政执法过程中的“鉴定意见”效力不同于司法鉴定。司法鉴定需要有鉴定资质,而行政执法过程中的鉴定意见往往由行政机关自己作出,或者由不具有司法鉴定资质的机构作出,不具有相同的公信力,不应直接作为证据使用。经研究,采纳上述意见,沿用《2012年解释》第六十五条第一款的规定,且与刑事诉讼法第五十四条第二款的规定保持一致。

  需要注意的是,本条规定的是“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”在刑事诉讼中可以作为证据使用,对其中的“等”,原则上应作等内解释,即通常只限于物证、书证、视听资料、电子数据,不包括鉴定意见、勘验、检查笔录;但是,根据案件具体情况,进入刑事诉讼程序后,如已不具备重新鉴定、勘验、检查的条件,且有证据证明行政机关进行的鉴定、勘验、检查程序合法,相关证据能与其他证据相印证,确有必要作“等外”解释的,则可以个案处理。

  (2)本条原本拟增加一款作为第二款:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证人证言、当事人陈述、辨认笔录,需要在刑事诉讼中作为证据使用的,应当重新收集。确有证据证实相关人员因死亡、丧失作证能力等,无法重新收集的,该证据可以在刑事诉讼中作为证据使用;经法庭调查,证言、陈述的收集程序合法,并有其他证据相印证的,可以作为定案的根据。”讨论中,有意见认为,相比于刑事司法程序,行政执法办案对程序规范、权利保障的要求较为宽松。言词证据具有易变性,故对于言词证据、特别是证人证言的审查通常要遵守直接言词原则。而作出上述规定,将导致对言词证据的质证权难以落实。此外还有可能被滥用、不当适用,规避刑事诉讼法的相关规定。例如,一旦证人联系不上,就以证人失踪为由,要求使用、采信行政机关对其录取的证言。经研究,采纳上述意见,删去相关规定。司法实践中,对行政机关收集的言词证据,在刑事诉讼中作为证据材料使用的,必须作更为严格的限制,即仅限于确实无法重新收集,但又必须使用的,且有证据证明取证程序合法、能与其他证据相印证的极特殊情形。

  (3)征求意见过程中,有意见建议本条增加一款,明确“公安机关在办理行政案件过程中所收集的言词证据,需要在刑事诉讼中作为证据使用的,无需重新收集”。理由是:公安机关具有行政执法和刑事司法的双重职能,在办理行政案件和刑事案件中对于取证程序的要求是完全相同的。并且,根据《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定,对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的,可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中,认为涉嫌构成犯罪的,应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。因此,公安机关在办理行政案件过程中收集的证据,应当可以用作刑事诉讼中的证据。经研究认为,上述观点似有不妥,对于公安机关在行政执法过程中收集的言词证据,依法应当在刑事立案之后重新收集。主要考虑:①公安机关具有行政执法和刑事司法的双重职能,这就决定了公安机关的取证活动未必就是刑事侦查,而可能是行政执法,应当受刑事诉讼法第五十四条第二款的规范。②监察机关收集的证据材料,无论是言词证据还是实物证据,在刑事诉讼中都可以作为刑事证据使用。其依据在于《监察法》第三十三条第一款“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定。如果公安机关在行政执法过程中收集的言词证据也需要在刑事诉讼中直接使用,则需要在刑事诉讼法或者其他法律中作出专门规定。

  4.关于监察调查证据材料的使用

  根据《监察法》第三十三条的规定,《解释》第七十六条规定:“监察机关依法收集的证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”“对前款规定证据的审查判断,适用刑事审判关于证据的要求和标准。”

  5.关于境外证据材料的使用

  《解释》第七十七条规定:“对来自境外的证据材料,人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查,相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用,但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外;材料来源不明或者真实性无法确认的,不得作为定案的根据。”“当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的,该证据材料应当经所在国公证机关证明,所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续,但我国与该国之间有互免认证协定的除外。”

  本条原规定在涉外案件的审理和司法协助一章,位置调整到证据部分,主要是考虑在非涉外案件中,也存在来自境外的证据的审查运用问题。此外,根据本条规定,对于办案机关收集的境外证据材料,无需经过公证、认证程序,只需对来源等作出说明即可;只有当事人等个人提供的境外证据材料才需要经过公证、认证程序。

  6.关于法定代理人或者合适成年人不在场的未成年证人证言的处理

  《解释》第九十条规定:“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:……(五)询问未成年人,其法定代理人或者合适成年人不在场的。”

  根据刑事诉讼法第二百八十一条的规定,对于在法定代理人无法通知、不能到场或者是共犯的情况下,应当通知合适成年人到场。有意见认为,对于询问未成年证人,法定代理人或相关人员未到场的,该未成年证人提供的证言不得作为定案的根据。经研究认为,瑕疵证据不同于非法证据,并不涉及严重违反法定程序和侵犯人权的问题,只是证据的真实性受到证据瑕疵的影响。瑕疵证据不能直接予以排除,而是看证据瑕疵问题能否得到解决。询问未成年证人时法定代理人或合适成年人未到场的,违反了刑事诉讼法相关规定,但考虑未成年证人的证言对认定案件事实具有重要作用,且在法定代理人或合适成年人未到场情况下作伪证的可能性并不大,不宜绝对排除,宜认定为证人证言收集程序存在瑕疵,允许补正和合理解释为妥。

  7.关于法定代理人或者合适成年人不在场的未成年被告人供述的排除

  《解释》第九十四条规定:“被告人供述具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:……(四)讯问未成年人,其法定代理人或者合适成年人不在场的。”该项规定是新增内容。

  征求意见中,有意见认为,此种情况下似不宜绝对排除。例如,在被告人本人及其法定代理人对相关证据无异议的情况下,该供述可以作为证据使用。经研究认为,合适成年人制度基于儿童最大利益原则和国家亲权理论而设立,是国家刑事司法制度对未成年人诉权的一种特殊保护。合适成年人参与未成年人刑事诉讼程序,具有监督讯问活动、抚慰未成年人的紧张情绪、帮助未成年人与讯问人员有效沟通等职能。刑事诉讼法第二百八十一条已经明确规定,对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,是“应当”而非“可以”通知法定代理人、合适成年人到场。因此,对无法定代理人或者合适成年人在场的未成年被告人供述,取证程序严重违反法律强制规定,无法保障被告人供述的真实性,故应直接强制性排除。而且,经了解,司法实践中均是如此操作的,不存在问题。基于此,决定增加上述规定。

  8.关于就专门性问题出具的报告的使用

  《2012年解释》第八十七条规定:“对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考。”“对检验报告的审查与认定,参照适用本节的有关规定。”“经人民法院通知,检验人拒不出庭作证的,检验报告不得作为定罪量刑的参考。”根据刑事诉讼法第五十条第一款的规定,可以用于证明案件事实的材料,都是证据。在司法实践中,大量的关于专门性问题的报告被用于证明案件事实,有些还被用于证明与定罪量刑直接相关的构成要件的事实,发挥着与鉴定意见同等重要的作用。无论从法条的规定来看,还是从司法实务的操作出发,该类报告可以也已经作为证据使用。特别是,在盗窃、诈骗等侵财案件中,被广泛运用的价格认定报告就属于本条所讲的“报告”。目前看来,现实中的专业性问题层出不穷,司法鉴定的范围却非常有限,无法一一涵盖,允许出具报告已不仅仅是应急之策,而是已成为常态。而“作为定罪量刑的参考”,并不能反映明确的态度。基于此,《解释》第一百条作了相应调整,规定:“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用。”“对前款规定的报告的审查与认定,参照适用本节的有关规定。”“经人民法院通知,出具报告的人拒不出庭作证的,有关报告不得作为定案的根据。”

  9.关于事故调查报告的使用

  司法实践中,事故调查报告被广泛运用。此类证据的特点是:(1)以行政机关或者事故调查组名义出具,且很多时候是集体讨论的结果。(2)内容多涉及单位就其职权范围,依照一定的程序对某一事实进行审查、认定。(3)技术性强,具有不可替代性。例如,火灾事故调查报告记录了火灾的起火时间、起火点、可能的起火原因等对案件事实认定至关重要的因素。由于上述材料无法归入现行的证据种类,实践中对其能否作为刑事证据使用,存在不同认识。基于此,《解释》第一百零一条规定:“有关部门对事故进行调查形成的报告,在刑事诉讼中可以作为证据使用;报告中涉及专门性问题的意见,经法庭查证属实,且调查程序符合法律、有关规定的,可以作为定案的根据。”

  需要注意的是,根据本条规定,“报告中涉及专门性问题的意见,经法庭查证属实,且调查程序符合法律、有关规定的”,才能作为定案的根据。首先,事故调查报告中涉及的对专门性问题的意见,其性质实际与鉴定意见类似,也需要接受控辩双方质证,接受法庭调查,只有经查证属实,且调查程序符合法律、有关规定的,才能作为定案的根据。其次,事故调查报告中常常会涉及其他事项,有关事项与事实认定无关或者不属于专门性问题的,不具有证据性质,不能作为定案的根据。

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